【판시사항】

가. 항소심 이후에 사물관할위반을 이유로 한 불복의 가부

나. 타인의 토지 위에 건립된 건물의 철거의무자

다. 점유이전금지가처분의 효력

【판결요지】

가. 사물관할위반을 이유로 한 불복은 그것이 전속관할사항이 되지 못하고 있는 한 항소심 이후에는 할 수 없다.

나. 타인의 토지위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 매수하여 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다.

다. 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.

【참조조문】

민사소송법 제381조, 민법 제214조, 민사소송법 제714조

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 김현태 소송대리인 변호사 김경철

【피고(반소원고), 상고인】 김영예 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 노재필

【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.12 선고 86나1117(본소), 1118(반소)

【주 문】

원판결의 본소청구부분 중 건물철거에 관한 피고 김영예의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

피고 김영예의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 각 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

1. 원심은 원고의 소유인 이 사건 대지(서울 동대문구 이문동 257의 94)를 피고들이 그 설시와 같이 침범하여 그 부분을 점거하고 있으나 그 점유는 원고에 대하여 정당한 점유가 못된다고 설시하고 특히 피고들이 소유 또는 점유하고 있는 이 사건 구호주택건물은 서울특별시가 1955.11.19경 영세민구호를 위해 지은 미등기건물로서 피고 김영예, 장정묵, 조서운 등이 최초의 입주자들로부터 각 부분을 매수하여 점유하다가 1970.12.경부터 위 원고소유 대지쪽으로 조금씩 건물을 내달아 짓기 시작하여 지금은 원고소유 대지의 설시부분에까지 구호주택건물이 들어서게 된 것으로 그 설시부분을 점유한 것은 1970.12. 이후이고 그것은 악의의 점유라고 판단하면서, 동 피고들이 1955.11.19부터 설시부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하여 1975.11.19소유권취득기간이 완성되었다는 주장을 배척하고 있는바 이와 같은 원심의 증거취사와 사실인정 및 그를 바탕으로 한 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 대법원판결( 1969.6.24 선고 69다650,651 판결)은 이 사건에 적절한 것이 아니다.

그리고 사물관할 위반을 이유로 한 불복은 그것이 전속관할사항이 되지 못하고 있는 한, 항소심 이후에는 할 수 없는 것이므로 이 점에 관한 소론도 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 원심은 피고 김영예가 설시 구호주택의 제4호건물을 1985.6.28 소외 임윤호에게 매도하고 건물과 그 부지를 인도하였으나 원고가 그 이전인 1985.5.19 동 피고를 상대로 위 건물과 부지에 대하여 점유이전금지가처분을 받아 그 이튿날 이를 집행하였기 때문에 원고에 대한 관계에 있어서는 여전히 동 피고가 위 건물과 부지의 점유자라고 설시한 다음 동 피고에게 위 건물 중 원고소유 대지의 판시부분에 건립된 부분을 철거하고 그 대지부분을 인도할 것을 명하고 있다.

타인의 토지위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 매수하여 법률상 사실상 처분할 수 있는 사람이라 할 것이고 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것이고, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에게 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.

이 사건에 있어서 원심인정과 같이 피고 김영예가 위 건물을 위 임윤호에게 매도하고 퇴거하였다면 설시 점유이전금지가처분에도 불구하고 그것을 매수하여 점유하고 있는 임윤호가 이에 대하여 법률상, 사실상 처분할 수 있는자라 할 것이고 피고 김영예는 이를 처분할 수 있는 지위에 있지 아니므로 설시부분에 건립된 건물부분을 철거할 의무가 없다고 할 것인데, 원심은 원고에 대한 관계에 있어서 동 피고는 여전히 위 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는 자라고 잘못알고 그 부분의 철거를 명한 것은 법리를 오해한 것이고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 중대한 법령위반에 해당되므로 이 점에 관한 논지는 이유가 있어 원판결 중 본소청구의 건물철거에 관한 피고 김영예의 패소부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 건물철거부분에 대한 피고 김영예의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 그 나머지 부분과 그밖의 피고들의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.